先行行为(先行行为和先前行为)

先行行为是刑法中一个独具特色的概念，它是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态，使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。

举例简单说明：

司机肇事撞伤行人，将被害人搬离现场，置被害人于不顾，导致被害人死亡。司机撞人后，应当有法律上的救助义务，但是其不管不顾，还将被害人搬离现场，使被害人被救助不可能或显著困难，最终导致被害人死亡。

那么正是由于司机的搬离现场的行为导致被害人死亡，故承担故意杀人的刑事责任。其搬离现场就是先行行为。

扩展资料：

自斯鸠贝尔1828年首次提出先行行为也应成为作为义务的根据至十九世纪中叶展开不作为因果关系的争论，先行行为逐渐被视为作为义务的来源。

行为人先前所实施使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，则对该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务。

参考资料来源：

百度百科-先行行为

先行行为当然包括合法行为。先行行为可以产生作为义务，很多人都有论述，最早是由德国刑法学家斯特贝尔所明确提出。当今大陆法系各国如德国、日本、奥地利等基本上都在刑法中确认了先行行为在不作为犯中的地位。[1]韩国刑法第18条规定：“——因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，以危险所致的结果处罚。”日本刑法准备草案第11条第2款规定：“由于自己的行为致发生实际的迫切危险者，有防止其发生的义务。”所谓先行行为，指先于成为问题的法益侵害行为。先行行为能否成为作为义务的根据，刑法学者们意见并不一致。德国刑法学者对先行行为能否成为作为义务的根据持赞成态度，但认为先行行为的观念应受限制。他说：“先行行为的思想，必须在以下三点上受制约：第一，先行行为必须惹起侵害发生的迫切的危险；第二，先行行为必须客观上违反了义务；最后，违反义务必须是侵害了服务于保护该法益的规范。”[2]意大利学者杜·帕多瓦尼原则上持否定态度，但他主张：“从原则上说，行为人本身的先行行为不能成为阻止危险义务的渊源，因为我们的法律制度不承认这种渊源。不过，从实际情况看，刑法分则中一般都规定了应该避免各种危险行为的义务——这时，就应该根据行为行使的职能，来确定起是否有阻止结果的义务。”[3]日本学者大谷实持肯定意见。他认为，先行行为作为义务的旨趣，在于由于自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止结果发生的地位，并且在于道理上社会期待这种防止，可以承认能够支配构成要件的结果发生危险的地位。我国刑法虽未作明确规定，但刑法理论上历来不存在争议，司法实践也向来认可。[4]通过对国内外先行行为立法和司法实践的追溯，我们不难发现先行行为已被刑法理论界和司法实践所承认并加以运用。但关于先行行为引起作为义务的范围目前仍然存在有很大的争议，笔者认为争论的原因是先行行为内涵本身有分歧，解决这一问题的关键是对其构成要件进行建构，用构成要件的标准对先行行为的范围进行界定，惟有如此，才能给先行行为一个科学的范围界定。一、先行行为的构成要件关于先行行为的构成要件，笔者从以下五个方面加以阐述。第一，先行行为的主体性。即先行行为必须是行为人本人的行为。人只对自己的行为负责，这是刑法罪责自负原则的基本要求，对先行行为产生作为义务的认定同样如此。这样就在一定程度上能够避免先行行为主体无限扩大的弊端，在司法实践中才具有实际操作性。例如，驾驶汽车违章撞倒行人，致使该行人发生生命危险者，行为人负有防止其因伤残致死而采取必要措施之义务。相反，如果是第三人交通肇事致被害人发生生命危险，则行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。第二，先行行为必须有使危害结果发生的高度的、现实的危险性。这是先行行为构成要件的客观方面。危险，是指足以使他人合法权益受到严重损害的一种事实状态。我们可以从以下五个方面加以理解。第一，危险性是使合法权益受到侵害的情形。即危险性必须使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁，需要指出的是，并非任何法益受到威胁就能够产生作为义务的危险状态，而是只有在刑法所保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁时，才是产生作为义务的危险状态。如果其他法律，诸如民法、劳动法等所保护的合法权益受到损害，则不属于不作为义务所要求的实质要素的危险状态。第二，危险必须是现实的。需要注意的是，这里的危险不是抽象的、假象的或推测的危险，而是客观真实存在的，是直接的，而不是间接的；是正在发生的，而非已经完成的。只有在这种情况下，我们要求行为人去作为才能够防止危害结果的发生。第三，危险必须是具体的。所谓具体的危险，是指危险状态导致危害结果的发生趋势是无疑的，而非可能的、或然的。“如果以抽象的危险为已足以者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯评价为同等，应以具有一定的条件为限，以避免有过分扩张处罚范围旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当”。正如日本学者所指出：仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务的根据，这种场合只能定遗弃罪。[5]第四，危险具有紧迫性，即合法权益直接面临迫在眉睫的危害，而不是遥远的或迟缓的，如果不及时的予以排除，就会马上产生危害结果。第五，这种危险状态是法律所不容的，是为法律所排斥的。如果危险状态导致的危害后果为法律所包容，则先行行为所造成的危险状态就是法律所包容的，反之，亦然。第三，先行行为人有防止其行为引起危害结果发生的期待可能性。“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他合法行为，他竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。因此，若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”[6]该理论提出的哲学依据是人的意志相对自由，即承认意志一方面是由素质、环境等因素决定的，另一方面，又承认人在一定条件下具有按照自己德意志选择行为的自由，这在实践中必然会涉及到在各个具体场合下人没有按照自己的意志选择合法的可能性的问题。如果行为人行为时有选择的自由，他可以实施犯罪，也可以不实施犯罪，而他却通过自己的意志选择而实施了犯罪行为，那么他的行为就应当受到责任非难，他的意志自由就成为他承担刑事责任的合理根据。但如果行为人别无选择，只能实施犯罪行为，则不能对自己的行为承担刑事责任。这一理论运用到先行行为中的价值在于：我们在判断一个行为是否是先行行为，不能仅仅从时间先后和有危害结果发生的高度、现实的危险性上去考察，而应该综合考虑行为人自身的状况，他有没有防止危害结果发生的可能性。因此，判断行为人是否具有实施防止危害结果发生的可能性，应该坚持主客观相一致的原则，即以行为人的能力为主兼顾其他标准作客观的判断。需要指出的是，这里主客观相一致并不包括行为人的认识因素在内；主观仅仅指行为人本人的能力，如知识、经验等。如果先行行为人的行为导致的后果是由于不可抗力所致，我们对其要求防止危害结果发生，就不具有期待可能性。同样如果先行行为与后来危害结果发生之间完全由于另外原因介入所致，我们也不能要求行为人负有防止危害结果发生的义务。先行行为导致的危险状态出现后，危害结果还未发生前，如果行为人自身的原因，如疾病等其他类似的情况，使行为人不能动，在这种情况下也不具有期待可能性。总之，我们在判断行为人有没有防止先行行为所引起的作为义务期待可能性时，要具体情况具体对待。第四，先行行为与危害结果的发生具有因果关联性。先行行为导致危险状态的出现，那么行为人有义务阻止危害结果的发生，否则就会有危害结果的出现。之所以会如此，笔者认为行为人的不作为对危害结果的发生具有原因力。这一原因力有其特殊性，肖中华学者在不作为犯罪问题的论述中所主张的不作为原因力的不特定性、依附性和隐行性。那么如何对先行行为与危害结果的因果关联性进行认定，有的学者认为刑法因果关系中的条件关系和相当关系在判断先行行为的因果关系中都是不可缺少的，也是犯罪客观归责时所不可缺少的；判断因果关联性应兼而考察有无条件关系和相当关系。条件关系说的主张是，如果行为与结果之间存在无前者就无后者的条件关系，就存在因果关系。相当因果关系说的主张是和结果的发生有相当的概率关系的行为是这个结果的原因。[7]上述观点有一定的存在价值依据，但笔者认为在具体认定先行行为的因果关联性的问题上对条件关系和相当关系的考察不是平行的，它们之间的关系应该是相当关系客观说所主张的相当的条件才是原因或曰构成原因的前提，除了相当以外，行为必须是结果的条件。这一主张很有价值，对我们认定因果关联性有很大的帮助。最后，行为人对先行行为引起的危害结果发生的进程具有支配力。对危害结果的进程的支配力是指对其具有控制力：如果行为人不为一定作为干预该因果进程，危害结果就会发生；如果行为人为一定作为去干预该因果进程，就可以避免危害结果的发生。这也是期待可能性理论的核心内容法律不强人所难在这里的具体体现。有学者认为，行为人必须对危害结果的发生具有排他的支配性，才能负作为义务。所谓排他的支配性是指行为人独自操纵危害结果发生的因果进程，只有该行为人能够采取措施防止危害结果发生，而其他人不可能干涉。笔者认为排他的支配性不是行为人负作为义务的必要条件。如果这样，在现实中，有相当一部分先行行为引起的作为义务都不是仅仅有一人在场，那么行为人就不负作为义务，这显然与情与理不相符，不利与避免危害结果的发生。二、先行行为的范围界定（一）先行行为是否限于一般违法行为？合法行为是否可以成为先行行为，在刑法理论界有很大的争议。主要有以下两种观点：第一种观点认为，先行行为限于一般违法行为，认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至于一个符合客观注意义务或合法之前行为，或一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位”。[8]第二种观点主张，先行行为不限于一般违法，还包括合法行为。认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源而不必要求先行行为必须具有违法的性质。笔者认为，第一种观点无形中缩小了先行行为的范围。第二种观点相对比较可取，一方面他既没有缩小先行行为的范围，另一方面也对其进行合理的内涵规定。先行行为能否成为作为义务的来源，关键不在于其本身为合法行为还是违法行为，而在于其所产生的结果是否超出了行为性质所能包含的范围而增加了行为之外的危险，从而要求行为人对其加以防止。如果其所发生的结果并未超出行为性质所能包含的范围而产生不合理的危险，该先行行为当然不能成为不作为的义务来源，但是如果行为虽然合法，但其所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果，该先行行为就可能成为不作为义务的来源。尽管第二种观点对先行行为的范围有相对合理的界定，但它并没有对合法行为在何种具体情况下可以成为先行行为，没有涉及，故有必要对其进一步明晰。以先行行为的构成要件为标准，笔者对合法行为在何种情况能够引起作为义务，从以下五个方面加以探讨。第一种情况是完全由于合法行为导致刑法所保护的合法权益受到高度的、现实的危险，且行为人对该过程具有支配性，同时也具有社会的期待可能性，行为人有防止危害结果发生的义务。如行为人帮助一个盲人过马路，到了马路中间又放弃帮助盲人，那么盲人就有被车子撞的危险，在这种情况下，行为人就有义务防止危害结果发生。这一点大家基本上没有疑义。第二种情况是合法行为与另外一行为（具有刑法意义）共同导致了危险状态的出现，行为人是否人负有防止危害结果发生的义务。根据相当因果关系说，该说以社会生活知识和经验为依据，认为在多数条件中，凡是与结果发生具有相当关系的条件，即为结果发生的原因。但笔者认为，在诸多导致危害结果发生的原因中，应该有一种处于相对支配地位的原因，那么与之相联系的主体应该对危害结果负责任。该种情况下具体表现在以下三点：（1）行为人的先行行为在导致危险状态出现时所起的作用不起支配地位，也即危险状态的出现主要由另外一行为所导致，那么该行为人就可以不负防止危害结果发生的义务。（2）行为人的先行行为在导致危险状态出现时起主要作用，并且该行为人有防止危害结果出现的可能性，那么该行为人就有防止危险结果发生的义务。（3）行为人的先行行为和另外一行为在导致危险状态出现过程中所起的作用相当，也即任何一单独行为都不能导致危险状态的出现，那么应该由谁来承担防止危害结果发生的义务呢？而且另外一行为可能合法，也可能违法。这是一个很复杂的问题，笔者认为另一行为是合法行为，行为人和另一人都有义务防止危害结果发生的义务；如另一行为是违法行为，则让另外行为人承担责任为宜。这在某种程度上符合法的公平、正义。第三种情况是合法行为人和行为作用人都有遵守某一法律法规的情况，如果行为人遵守了该法律法规，而行为作用人违反了该法律法规，从而导致了危险状态的出现，那么行为人是否有防止危害结果发生的义务呢？例如司机照章驾驶，行为人违规，结果导致了行为人被撞伤或死亡这一危险状态的出现，那么司机是否有义务对行人进行救护呢？理论界有肯定和否定两种主张。持肯定观点的人认为，先前的合法行为不能保证后来行为不违法，只要是合法行为导致了危险状态的出现，行为人就应负防止危害结果发生的义务。这种观点从主张的生命权是至高无上的，应处于特别保护地位，有其合理的一面，但是否公平合理值得探讨。假如行为作用人故意违规，导致危险状态的出现，仍然让行为人承担防止危害结果发生的义务这会符合法律的义务承担有限原则吗？笔者对此种情况持否定态度。其理由如下：首先从法理的角度看，让合法行为人承担防止危害结果发生的义务，违反了法的公平、正义基本价值追求。因为让一放承担过多的义务，另一方没有任何义务，这本身就是不公平，也不会让合法行为人从内心里加以接受，从而外化为自己的行为。其次，让行为人承担该义务不具有期待可能性。通常情况下行为人是不会对自己没有错误的行为去承担责任的，趋利避害乃人之常情，强制性的要求行为人承担该义务，完全违反人的本性。再次，合法行为人对危险状态的出现及危害结果的发生不具有可支配性，因为危险状态的出现不是行为人能够左右的，尤其是行为人故意违规的情况更是如此。最后，如果让合法行为人承担防止此种危害结果发生义务的话，会无形中限制了行为人从事合法行为的积极性，因为他们时刻担心会出现无法预料的危险状态，从而承担在他本人看来不应该承担的作为义务，这在很达程度上会阻碍社会的健康发展。正确处理这种情况的办法是，一般情况下，从公平合理的角度看行为人应承民事责任，如果行为人实施了救助义务，可以减轻其民事责任，行为人没有实施救助义务，就承担相应的民事责任就行了，而无须承担刑事责任。第四种情况是行为人的合法行为导致的危险状态出现后，他无论采取何种措施也无法阻止危害结果的发生的话，行为人是否仍负有这一特定义务呢？笔者认为此种情况下，行为人同样也不应承担此种情况下的作为义务。我们要求行为人履行这一义务是基于行为人的作为有防止危害结果发生的可能性，假如根本不可能防止危害结果的发生，就没有必要再让其承担这种作为义务，只需按照相关法律处罚就可以了。第五种情况是阻却性犯罪行为，例如正当防卫、紧急避险等行为，所引起的危险状态的出现，行为人不应负防止危害结果发生的义务。其原因是这种危险状态表面上对社会有危害，但从根本上是对社会有利的，为社会和人们所期待、容忍的行为，因而行为人没有作为的义务。（二）犯罪行为能否成为先行行为？学术界主要有两种对立的观点，即肯定说和否定说。肯定说认为“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，与情理不合，也不利于司法实践。”[9]否定说主张，行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，而无义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止更严重的危害结果的发生，则负结果加重的责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变成数罪，这是不合适的。对于肯定说，笔者不敢苟同。我们不能因为一般违法行为能够是先行行为，就理所当然的能够推导出犯罪行为也能够是先行行为，他们二者之间还是有区别的，最明显的对社会的危害程度就不一样。而否定说有其合理的一面，那就是考虑到了要求犯罪人防止危害结果发生的期待可能性究竟有多少，但据此就否认了犯罪行为可以成立先行行为未免有点太武断。关于“认为先行行为包括犯罪，则会使大多数一罪变成数罪，”观点有些欠妥。[10]笔者认为，谈犯罪行为是一罪还是数罪主要依据是它是否符合几个完整的犯罪构成要件。依故意伤害或过失行为而使他人身体受到伤害，并最终导致他人死亡的情况为例，如果得到及时救助被害人就不会死亡，就可以期待行为人“有所作为”，因而应认定行为人负有作为的义务，行为能够履行而不履行该义务，以致发生最终的危害结果，成立不作为犯罪。在这种情况下，被害人的死亡这一最终危害结果并非直接由于行为人先前的故意或者过失犯罪行为引起，而是与行为人的不救助具有直接的因果关系。这里行为人的犯意发生了转化，先后实施了两个行为，符合两个犯罪构成要件，因此，应成立数罪。故我国刑法中交通肇事后逃匿致人死亡的情形作为交通肇事罪的一个加重情节，其合理与否值得推敲。关于犯罪行为能否成为先行行为，笔者认为应当从基本的犯罪行为和结果加重的犯罪行为两个方面加以阐述。基本的犯罪行为包括故意犯罪行为和过失犯罪行为。对于基本故意犯罪，由于导致的危害结果正是行为人所追求或者是行为人其他结果所放任的，要求行为人采取积极的措施防止其犯罪行为可能导致的危害结果的发生，实际上就是要求行为人停止他渴望实施的某种行为，这显然是不现实的，即具有不可期待性。而对于基本过失犯罪，笔者认为也没有必要让行为人承担防止危害结果发生的义务。我们知道过失犯罪是以法定危害结果的出现为必要条件的，如果行为人有效防止了危害结果的发生，那么他的行为就不再是犯罪行为，而是一般违法行为，不是我们这里要讨论的范畴。因而对于基本过失犯罪，也没有必要让行为人承担防止危害结果发生的义务，只需按照刑法的相关规定处罚就行了。关于结果加重的犯罪行为，笔者认为可以从以下两个方面把握。（1）基本犯罪行为是故意，这又能够分为两种情况，一种情况是先行行为是故意＋加重结果是故意。行为人渴望进一步危害结果的发生并实施了积极的作为，而我们再要求他防止进一步危害结果的发生不具有期待可能性，不能让他承担作为义务这在一定程度上也是法不强人所难的精神体现，但可以让他承担结果加重的刑事责任。另一种情况是先行行为故意＋加重结果是过失。在这种情况下，行为人对加重结果是自以为能够避免而为避免，或应当预见而未预见，他并非追求或放任进一步危害结果的发生。从逻辑上说，行为人对其行为的危害结果不是追求其发生，又不是放任其发生，就应当避免或防止其发生。也即要求行为人防止危害结果的进一步具有期待可能性，故可以让他承担作为的义务。（2）基本犯罪是过失，这同样可以从以下两种情况进行剖析。一种情况是先行行为是过失＋加重结果是过失，在此种情形下要求行为人防止进一步危害结果的发生具有期待可能性。因为行为人对已经发生的危害结果所持的态度是不希望和排斥的，那么他对进一步要发生危害结果进行防止其发生，就有了现实的渴望，也具有实现的可能，但还必须在行为人能够阻止的前提下，这也符合社会对有期待其做出防止进一步危害结果发生的积极行为的要求，这也在法理上体现了法不强人所难。另一种情况是基本犯罪是过失＋加重结果是故意，虽然行为人在基本的过失犯罪中对危害结果的发生所持的态度是不希望和否定的，但鉴于行为人对进一步危害界的发生持积极的追求态度，因而对于此种情况下期望行为人防止进一步危害结果的发生也不具有期待可能性，如果我们再要求其承担防止进一步危害结果发生的义务，违反了人的本性，从而不具有现实可能性。总之，我们不能够笼统的说犯罪行为能否成为先行行为，应该具体问题具体分析，通过上述对犯罪行为的行为人的主观方面的剖析，只有基本犯罪是故意＋加重结果是过失和基本犯罪是过失＋加重结果是过失这两种情况可以成为先行行为，其余的犯罪行为笔者认为都不应该成为先行行为。